Замечания (Главного юридического управления) к проекту Закона Украины «О добровольном объединении территориальных громад»

242

Замечания (Главного юридического управления)
к проекту Закона Украины
«О добровольном объединении территориальных громад»

В Главном юридическом управлении рассмотрен законопроект «О добровольном объединении территориальных громад», подготовленный Комитетом по вопросам государственного строительства, региональной политики и местного самоуправления к рассмотрению во втором чтении Верховной Радой Украины.

Главное управление поддерживает замечания концептуального характера, высказанные к этому законопроекту Главным научно-экспертным управлением в заключении от 3 июля 2014 года и свои замечании от 13 августа 2014 года во время его рассмотрения парламентом седьмого созыва (под регистрационным номером 4070а), в том числе:

1) отсутствие конституционных оснований для урегулирования указанных общественных отношений отдельным базовым законом, особенно в условиях отсутствия закона о территориальном устройстве Украины (необходимость его принятия предусмотрено пунктом 13 части первой статьи 91 Конституции Украины). Именно закон о территориальном устройстве, а не закон о добровольное объединение территориальных громад, должен определить полномочия органов публичной власти и порядок решения ими вопросов, связанных с образованием новых или модификации существующих административно-територіальных единиц в Украине:
2) необходимости системного решения в первую очередь на конституционном уровне вопрос о реорганизации системы органов местной власти на выполнение требований общества относительно децентрализации власти. Следовательно, считаем, что принятие отдельного закона о добровольном объединении территориальных громад до рассмотрения и принятия указанного законопроекта о внесении изменений в Конституцию Украины является преждевременным. При необходимости изменения, которые не касаются будущей конституционной реформы, могут быть внесены в законы, регулирующие соответствующие общественные отношения (Законы Украины «О местных государственных администрациях», «О местном самоуправлении в Украине», «О центральных органах исполнительной власти», «О Кабинете Министров Украины» и тому подобное). Системный же просмотр в регулировании указанных отношений должен быть осуществлен после завершения конституционной реформы относительно децентрализации власти и принятия закона о территориальном устройстве Украины.

Вместе с тем считаем необходимым обратить внимание на некоторые положения законопроекта, в которых следует, по нашему мнению, учесть требования Конституции Украины (и обеспечить реализацию принципа конституционности, соблюдение которого задекларировано в пункте 1 части первой статьи 2 законопроекта), и которые следует согласовать с другими законами, а также предусмотреть надлежащие механизмы реализации:

1) законопроектом признаются субъектами добровольного объединения территориальные громады сел, поселков, городов (статьи 1, 3, 4, 5 и др), однако согласно статье 140 Конституции Украины такая возможность предусмотрена только для жителей нескольких сел, которые могут добровольно объединиться в сельскую территориальную громаду. Таким образом, до внесения соответствующих изменений в Конституцию Украины указанные положения законопроекта должны быть согласованы со статьей 140 Конституции Украины путем исключения, в частности, из текста указанных положений проекта слов «поселков, городов» и соответствующей корректировкой других статей законопроекта;

2) пунктами 4 и 5 части первой статьи 4 проекта определяются условия объединения территориальных громад, в частности:
— при принятии решений относительно добровольного объединения территориальных громад должны браться «во внимание исторические, природные, этнические, культурные и другие факторы, влияющие на социально-экономическое развитие объединенной территориальной громады»;
— «качество и доступность публичных услуг, предоставляемых в объединенной территориальной громаде, не могут быть ниже, чем до объединения».
Однако, при этом исчерпывающий перечень факторов, которые должны учитываться при принятии таких решений, расчет зависимости социально-экономического развития объединенной территориальной громады от определенных пунктом 4 факторов, критерии оценки качества и доступности предоставления публичных услуг как в существующих территориальных громадах, так и (потенциально) в объединенной территориальной громаде, а также механизм введения указанных условий проектом не определяется.
Поскольку по законопроекту субъектами принятия решений об объединении громад являются органы государственной власти, органы местного самоуправления, их должностные лица, указанное не согласуется с частью второй статьи 19 Конституции Украины, согласно которой органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и в способ, что предусмотрены Конституцией и законами Украины, и статьи 8 Конституции Украины, которой гарантировано действие в Украине принципа верховенства права, составной частью которого являются требования правовой определенности и ясности закона. Поэтому предлагаем в пункте 4 части первой статьи 4 проекта слова «и другие» заменить словами «демографические, экономические», а пункт 5 этой же части после слов «территориальной громаде» дополнить словами «в порядке, установленном законом».
С вышеупомянутыми конституционными предписаниями требуют согласования положения частей второй и четвертой статьи 4 в части того, кто и в каком порядке должен принимать решение об определении населенного пункта административным центром объединенной территориальной громады и наименование объединенной территориальной громады (которые, к тому же, должны быть, на наш взгляд, предметом правового регулирования закона о территориальном устройстве Украины, а не этого проекта);

3) законопроектом вводится ряд терминов — таких, например, как «граница объединенной территориальной громады» и «внешняя граница юрисдикции совета» (пункт 2 части первой статьи 4 проекта), «публичные услуги» (пункт 5 части первой статьи 4 проекта) — содержание которых в проекте не раскрыто, что не соответствует статье 8 Конституции Украины, которой гарантировано действие в Украине принципа верховенства права, составной частью которого является требование обеспечения правовой определенности и ясности закона;

4) часть первая статьи 5 проекта определяет субъектов инициирования добровольного объединения территориальных громад, однако не содержит четкого предписания, какому именно органу или должностному лицу местного самоуправления представляются указанные инициативы.
Соответственно в указанной части инициаторами добровольного объединения территориальных громад сел, поселков, городов могут быть «члены территориальной громады в порядке местной инициативы» (пункт 3) и «органы самоорганизации населения соответствующей территории (при условии представления ими интересов не менее трети членов соответствующей территориальной громады)» (пункт 4).
Согласно статье 9 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине» порядок внесения местной инициативы на рассмотрение совета определяется представительным органом местного самоуправления или уставом территориальной громады. Действующий закон (так же как и поданный законопроект) не устанавливает минимального количества членов территориальной громады, которые имеют право вносить местные инициативы на рассмотрение соответствующего совета. Таким образом установление количественного уровня представительства для органов самоорганизации населения при инициировании вопроса добровольного объединения территориальных громад, по нашему мнению, является дискриминационным по сравнению с субъектом, определенным пунктом 3 настоящей части статьи 5 проекта. Следовательно, по нашему мнению, законопроект должен определить минимальное количество членов территориальной громады, которые имеют право вносить местную инициативу по объединению соответствующих территориальных громад (например, не менее 1/3 жителей соответствующей территориальной громады).
А поскольку местные инициативы подаются на рассмотрение соответствующего местного совета (статья 9 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине»), а не сельского, поселкового, городского головы (часть третья статьи 5 законопроекта), то абзац первый части второй статьи 5 проекта после слов «территориальных громад» следует дополнить словами «подается до сельского совета» с соответствующей корректировкой положений части третьей этой статьи.
К тому же, статья 5 проекта не содержит четких надлежащих механизмов проверки и обработки инициатив добровольного объединения. Зато часть третья статьи обязывает соответствующего голову лишь обеспечить «изучение» предложения об инициировании добровольного объединения территориальных громад сел, поселков, городов, не раскрывая при этом содержания этого термина (аналогичный термин употреблен также в части второй статьи 6 проекта). При этом Закон Украины «О местном самоуправлении в Украине» нормировал порядок предварительного рассмотрения и подготовки вопросов, которые вносятся на рассмотрение соответствующего местного совета. Следовательно, реализация указанного положения законопроекта будет усложненной учитывая несоответствие указанного положения проекта требованию юридической определенности закона. Поэтому, часть третья статьи 5 законопроекта должна быть доработана в части:
— наделение сельского, поселкового, городского председателя полномочием организовывать общественное обсуждение инициативы, предусмотренной частью первой этой статьи проекта;
— установление срока для соответствующего сельского, поселкового, городского совета для обработки материалов, которые будут поданы до этой рады в результате общественного обсуждения инициативы;
— установление требования относительно принятия соответствующим местным советом не только в случае поддержки указанной инициативы, но и в случае отклонения советом такой инициативы (аналогично части второй статьи 6 законопроекта).

— совместная рабочая группа готовит «соответствующие решения относительно добровольного объединения территориальных громад» (часть четвертая статьи 6 и часть первая статьи 7 проекта). Среди прочего, рабочая группа должна разработать «план организационных мероприятий по добровольному объединению территориальных громад» (пункт 3 части первой статьи 7 проекта). При этом, однако, вопреки части второй статьи 19 Конституции Украины законопроект не содержит никаких требований к содержанию этого плана. На наш взгляд, статья 6 проекта должна быть дополнена положениями относительно определения, какие именно организационные мероприятия должны быть обязательно осуществлены в процессе добровольного объединения территориальных громад;
— подготовлены после общественного обсуждения совместной рабочей группой «окончательные редакции проектов решений относительно добровольного объединения территориальных громад» вносятся соответствующими головами на рассмотрение сельских, поселковых, городских советов для принятия ими «решения об одобрении окончательной редакции проекта решения относительно добровольного объединения территориальных громад» (часть вторая статьи 7 проекта). «Одобренные» таким образом соответствующим советом «проекты решений относительно добровольного объединения территориальных громад» подаются на проверку Совете министров Автономной Республики Крым или областной государственной администрации «для предоставления заключения относительно соответствия этого проекта Конституции и законам Украины» и утверждения его постановлением Совета министров Автономной Республики Крым или распоряжением председателя областной государственной администрации, или же – «в случае установления несоответствия проекта решения относительно добровольного объединения территориальных громад Конституции и законам Украины Совет министров Автономной Республики Крым» — возвращение его на доработку в порядке, установленном этим Законом». Ни Конституция Украины, ни законы Украины не предусматривают возможность осуществления превентивного контроля (проверки, экспертизы и т. д) проектов решений органов местного самоуправления или их должностных лиц со стороны органов исполнительной власти и утверждения ими таких проектов. Следовательно статья 7 проекта в этой части не согласуется со статьями 124 и 144 Конституции Украины, согласно которым органы местного самоуправления в пределах полномочий, определенных законом, принимают решения, являющиеся обязательными к исполнению на соответствующей территории, а в случае их несоответствия Конституции или законам Украины в установленном данными статьями порядке обжалуются в суд. К тому же, законопроект не содержит порядка возврата на доработку указанных проектов решений;
— частями седьмой и восьмой статьи 7 проекта устанавливается процедура, по которой решения органов местного самоуправления и местного референдума о добровольном объединении территориальных громад должно подаваться в Верховную Раду Автономной Республики Крым или областного совета для принятия ими решения о «создании объединенной территориальной громады». Таким образом, реализация решения, принятого в том числе и путем непосредственной демократии на местном референдуме, ставится в зависимость от принятия или непринятия решения представительным органом, избранным гражданами – членами территориальных громад всей Автономной Республики Крым или всей области. Указанный законодательный подход, во-первых, не соответствует конституционной природе указанных представительных органов (часть первая статьи 136, часть четвертая статьи 140 Конституции Украины), во-вторых, в неконституционный способ выстраивает иерархию юридической силы решений органов местного самоуправления разных уровней, и в-третьих и самое главное, вопреки статьям 7, 38 и части первой статьи 140 Конституции Украины, а также части третьей статьи 6 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине» (которую в законопроекте предлагается изменить) лишает территориальные громады сел, поселков, мост самостоятельно решать вопросы местного значения – принимать решение о добровольном объединении территориальных громад сел, поселков, городов. Подобные нововведения являются сомнительными также в контексте соблюдения требований части третьей статьи 22 Конституции Украины, которой запрещено сужать содержание и объем существующих прав и свобод при принятии новых законов или при внесении изменений в действующие законы. Следовательно, части четвертая – шестая и восьмая статьи 7 проекта должны быть исключены, а часть седьмая данной статьи скорректирована таким образом, чтобы решения сельских советов и соответствующих сельских референдумов о добровольном объединении территориальных громад были окончательными и не нуждались в каких-либо «утверждениях»;
— частью девятой статьи 7 проекта в условиях отсутствия закона об административно-территориальном устройстве предпринята попытка урегулировать вопрос изменения границ районов, которое может возникнуть в случае добровольного объединения территориальных громад сел, поселков, городов разных районов. Однако, во-первых, данный вопрос должен быть предметом регулирования специального закона, а во-вторых, тем самым без надлежащего правового урегулирования остается ситуация, когда Верховная Рада Украины примет решение об изменении границ районов, а процедура добровольного объединения территориальных громад сел, поселков, городов не будет завершена. Следовательно, часть девятую статьи 7 проекта следует исключить;

6) согласно части первой статьи 9 проекта «полномочия органов местного самоуправления, сельского, поселкового, городского головы территориальных громад, которые объединились, прекращаются с момента обретения полномочий новоизбранными органами местного самоуправления, сельским, поселковым, городским председателем территориальной громады, созданной в результате добровольного объединения». Тем самым, вопреки 141 Конституции Украины, которой установлен срок действия представительского мандата сельского, поселкового, городского головы и местных советов, и статьям 78 и 79 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине» создается дополнительное основание для досрочного прекращения полномочий указанных органов и должностных лиц местного самоуправления. При этом указанное основание не связано с невыполнением указанными органами и должностными лицами местного самоуправления своих полномочий.
По нашему мнению, в случае добровольного объединения территориальных громад сел, поселков, городов новые органы местного самоуправления должны формироваться на следующих очередных после принятия решения о добровольном объединении территориальных громад сел, поселков, городов местных выборах.
Кроме того, требует законодательного нормирования также порядок выполнения новоизбранной радой бюджета территориальных громад, которые объединились, отдельно до окончания бюджетного периода (часть четвертая статьи 8 проекта), поскольку в настоящее время бюджетное законодательство Украины не предусматривает возможности выполнения одним местным советом отдельно нескольких бюджетов;

7) согласно статье 104 Гражданского кодекса Украины юридическое лицо прекращается в результате реорганизации (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или ликвидации. В случае реорганизации юридических лиц имущество, права и обязанности переходят к правопреемникам. То есть, ликвидация юридического лица – это прекращение юридического лица без правопреемства. Следовательно, принимая во внимание содержание части третьей статьи 8 проекта предлагаем часть шестую статьи 8 проекта изложить в следующей редакции:
«6. Меры по пресечению органов местного самоуправления территориальных громад, которые объединились, как юридических лиц осуществляет в соответствии с законом комиссия по прекращению, которая образуется новоизбранной сельским, поселковым, городским советом»;

8) положения статей 8 и 10 относительно источников формирования и использования бюджетов объединенных территориальных громад, а также критериев разграничения расходов между Государственным бюджетом Украины и местными бюджетами необходимо доработать с учетом внесенных Законом Украины от 28 декабря 2014 года изменений в Бюджетный кодекс Украины относительно реформы межбюджетных отношений;

9) согласно части третьей статьи 9 проекта «методическое обеспечение добровольного объединения территориальных громад, определение объемов и формы поддержки осуществляет центральный орган исполнительной власти, который обеспечивает формирование и реализует государственную политику в сфере территориальной организации власти, административно-территориального устройства, развития местного самоуправления». Учитывая пункт 91 статьи 116 Конституции Украины, согласно которым вопросы образования, реорганизации и ликвидации в соответствии с законом министерств и других центральных органов исполнительной власти отнесено к компетенции Кабинета Министров Украины, эти положения проекта должны быть откорректированы с учетом требований статьи 6 Конституции Украины, а потому слова «центральный орган исполнительной власти, который обеспечивает формирование и реализует государственную политику в сфере территориальной организации власти, административно-территориального устройства, развития местного самоуправления» следует заменить словами «соответствующий центральный орган исполнительной власти». Вопрос же, который именно центральный орган исполнительной власти будет осуществлять указанные полномочия должны определяться положением о таком органе, который будет утверждаться Кабинетом Министров Украины. Предложенный подход снимет вопрос необходимости внесения изменений в законы Украины каждый раз после оптимизации Кабинетом Министров Украины и системы центральных органов исполнительной власти;

10) пунктом 2 Заключительных положений законопроекта с Законом Украины «О местном самоуправлении в Украине» вносится ряд изменений, в отношении которых следует отметить следующее:
— в системе местного самоуправления (статья 5 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине») вводится такое звено как «староста». При этом его правовой статус определяется в части первой статьи 141 (которой предлагается дополнить Закон Украины «О местном самоуправлении в Украине») как «должностное лицо местного самоуправления». К полномочиям старосты (пункт 5 части третьей указанной статьи) предлагается отнести ряд обязанностей, которые, в дополнение к определенным законом, так же как и его права будут определяться «Положением о старосту», который будет утверждаться сельским, поселковым, городским советом соответствующей объединенной территориальной громады (часть четвертая статьи). Следует заметить, что указанное не соответствует части второй статьи 19 Конституции Украины, согласно которой органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий (а не «прав» и «обязанностей», как предусмотрено проектом) и в способ, что предусмотрены Конституцией и законами Украины. Кроме того, согласно новой части пятой статьи 141 староста избирается в порядке, определенном законом. Однако законопроект не содержит положений, которые бы регулировали порядок проведения такого избрания и определения источников, из которых должна финансироваться организация и проведение таких выборов. Вместе с тем пунктом 3 Раздела «Заключительные положения» законопроекта устанавливается, что «в селах, поселках, в которых находились органы местного самоуправления территориальных громад, которые объединились, обязанности старосты до избрания на первых выборах старосты исполняет лицо, осуществлявшее полномочия сельского, поселкового председателя соответствующей территориальной громады до объединения». Учитывая требования статьи 141 Конституции Украины, которыми определены виды представительских мандатов в системе местного самоуправления, а субъектом предоставления представительского мандата признается исключительно территориальная громада, во-первых, избрание старосты, на наш взгляд, возможно лишь соответствующим сельским, поселковым, городским советом, а во-вторых, Верховная Рада Украины не может законом изменить конституционный статус представительского мандата, предоставленного жителями территориальной громады сельскому, поселковому голове. Следовательно, указанные положения требуют приведения в соответствие с Конституцией Украины;
— часть третья новой редакции статьи 6 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине» предусматривает возможность «выйти из состава объединенной территориальной громады в порядке, определенном законом». При этом, однако, законопроект не содержит положений, устанавливал бы такой порядок, а потому выход из объединенной громады будет невозможен. Следовательно, не выполнено требование юридической определенности закона как составляющей принципа верховенства права (статья 8 Конституции Украины и часть восьмая статьи 90 Регламента Верховной Рады Украины), а поэтому законопроект необходимо дополнить положениями о порядке выхода территориальной громады с добровольного объединения;

11) законопроект нуждается в существенной редактирования с учетом требований законопроектной техники. Так, в частности:
— часть вторая статьи 3 проекта не может быть предметом этой статьи, в которой говорится о субъектах добровольного объединения территориальных громад. Это же касается положения о порядке определения границы объединенной территориальной громады (пункт 2 части первой статьи 4 проекта), а также частей второй – четвертой статьи 4 проекта. Указанные положения касаются административной организации объединенной территориальной громады и должны быть выделены в специальную статью;
— пункт 1 части первой статьи 4 проекта содержит словосочетание «другая территориальная громада, которая имеет свой представительный орган местного самоуправления». Однако законодательство Украины не предусматривает существования территориальной громады, которая не имеет своего представительского органа местного самоуправления, поэтому слова «которая имеет свой представительный орган местного самоуправления» следует исключить из пункта 1 части первой статьи 4 проекта;
— статьей 7 проекта сделана попытка урегулировать «требования к проектам решений относительно добровольного объединения территориальных громад», хотя по сути в статье говорится о порядке подготовки, утверждения и принятия органами государственной власти и органами местного самоуправления решений о добровольном объединении территориальных громад. Следовательно, название статьи не соответствует ее содержанию. Так же не согласуются между собой название и содержание статьи 8 проекта.

А также…

В Главном научно-экспертном управлении рассмотрен указанный законопроект, в котором предлагается определить основания и порядок реализации права территориальных громад на объединение.
В законопроекте, как отмечается в его преамбуле, предлагается установить «порядок объединения территориальных громад сел, поселков, городов и предоставления государственной поддержки объединенным территориальным громадам». По содержанию пояснительной записки, его целью является создание правовых условий и возможностей для «укрупнения ..территориальных громад, что является важным фактором усиления гарантий местного самоуправления, повышение его роли в решении вопросов местного значения», «формирование дееспособных территориальных громад..», «создание предпосылок для совершенствования системы органов местного самоуправления» (п. 2).
Согласно статье 5 законопроекта инициаторами объединения территориальных громад могут быть сельский, поселковый, городской голова, депутаты сельского, поселкового, городского совета, члены территориальной громады (ч. 1).
По смыслу этой же статьи проекта принято в установленном порядке сельским, поселковым, городским советом решения о предоставлении согласия на объединение территориальных громад является основанием для сельского, поселкового, городского председателя для обращения в другие смежные территориальные громады с предложением об их объединении и образовании совместной рабочей группы по подготовке проекта договора об объединении территориальных громад (ч. 2).
Согласно ч. 3 ст. 7 проекта Закона одобрен сельскими, поселковыми, городскими советами проект договора об объединении в пятидневный срок подается совместной рабочей группой Совете министров Автономной Республики Крым, областной государственной администрации для рассмотрения и согласования. В случае несоответствия проекта договора об объединении условиям объединения территориальных громад Совет министров Автономной Республики Крым, областная государственная администрация возвращает его совместной рабочей группе на доработку вместе с выводом. В случае соответствия согласовывает и подает его Верховной Раде Автономной Республики Крым, областному совету для одобрения и принятия решения об объединении территориальных громад.
Законопроекты аналогичного содержания уже вносились на рассмотрение парламента (№ 9590 от 14.12.2011 г. (не принят Верховной Радой 17.05.12 г.), № 3849 от 08.01.2014 г. (отозван 27.02.14 г.)), а субъектами права законодательной инициативы в обоих случаях был Кабинет Министров Украины. Представленный законопроект в основном повторяет содержание положений указанных законопроектов, в частности законопроекта № 9590, в отношении которого Главное управление уже высказывало свою позицию. Поэтому в заключении на данный законопроект Главное управление вынуждено частично повторить ранее высказанные замечания и отметить следующее:
1. Обращает на себя внимание заложенный в философию предлагаемого проекта и воплощенное в его основных положениях ошибочное представление о юридической природе и порядке объединения территориальных громад, которое выглядит уязвимым в концептуальном отношении и не учитывает целого ряда установленных Конституцией Украины основ административно-территориального устройства.